Sono sempre più frequenti i casi di genitori separati che non rispettano le decisioni del Giudice sull’affidamento dei figli: le modalità variano a seconda che si tratti della madre o del padre, perché diversa è – di solito – la posizione dell’uno e dell’altro rispetto all’affidamento.

Infatti, di norma accade che i genitori condividano l’affido dei figli, che però vivono per lo più con la madre: il padre, quindi, è solitamente obbligato a versare alla ex moglie un contributo per il mantenimento dei figli che vivono con lei.

Ecco quindi che da questa struttura dell’affidamento discendono le due modalità di “disubbidienza” o, se vogliamo, di dispetto nei confronti dell’ex coniuge, ma di cui sono i figli a subire le peggiori conseguenze.

Sono, purtroppo, molto comuni i casi in cui il padre omette di pagare il mantenimento per i figli, costringendo l’ex moglie a rivolgersi nuovamente al Giudice per ottenere coattivamente il pagamento.

Da parte delle madri, vi è invece un altro tipo di violazione, che consiste nell’impedire al padre di vedere i figli, adducendo le scuse più varie o addiruttura non facendosi trovare a casa quando il padre viene a prendere il bimbo per il suo “turno” di visita.

In relazione a quest’ultimo tipo di situazione, una recentissima sentenza della Cassazione Penale (n.32562/2010) ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno morale a un padre al quale la ex moglie impediva sistematicamente di frequentare la figlia quattordicenne.

In sostanza è stato riconosciuta l’esistenza del danno morale derivante dal reato di “mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice”, previsto dall’art.388 del Codice Penale, in base al quale la ex moglie era già stata condannata a quattro mesi di reclusione.

In casi come questi il genitore che non rispetta la disposizione del Giudice non solo viola il diritto dell’altro genitore a stare con il figlio, ma anche il corrispettivo diritto del figlio a trascorrere del tempo con il genitore.

La  Legge n. 54 del 2006, che ha introdotto l’affido condiviso, ha effettuato una totale equiparazione tra l’affidamento dei figli naturali (nati da coppie non sposate) e quello dei figli nati nel matrimonio.

Infatti, le disposizioni della suddetta legge si applicano allo stesso modo nei procedimenti di separazione dei coniugi e in quelli di regolamentazione dell’affido dei figli di coppie non sposate (di competenza del Tribunale per i Minorenni).

L’affido condiviso prevede che la potestà genitoriale sia esercitata da entrambi i genitori, i quali inoltre dovranno concordare tutte le decisioni di maggior interesse relative ai figli.

E’ una normativa che presuppone che esista già un buon dialogo fra i genitori e che, in caso contrario, richiede che questi si impegnino per raggiungerlo, sforzandosi di superare i reciproci rancori e le divergenze di opinione.

Il Giudice potrà comunque disporre l’affido esclusivo a uno solo dei genitori, nel caso in cui l’affido condiviso appaia contrario all’interesse del minore.

Con la recente sentenza n. 26587/2009, la Cassazione è tornata a pronunciarsi sul tema dell’affido condiviso, introdotto nel 2006 come regola nelle separazioni fra genitori di figli minori.

La Corte ha  stabilito che, se il genitore non versa il mantenimento ai figli, perde il
diritto all’affido condiviso; in questo caso infatti  il giudice non è vincolato alla regola dell’affido condiviso a entrambi i genitori e può decidere di affidare i figli in via esclusiva all’altro genitore.

Il caso deciso con la sentenza 26587 riguardava il ricorso di un padre che si opponeva all’affido esclusivo dei figli alla ex moglie, ma che non aveva mai versato loro l’assegno di mantenimento.

La Cassazione (sentenza 29459/2009) ha recentemente precisato che l’assegno di mantenimento per i figli di genitori separati non ammette surrogati; in particolare, il genitore non può eludere l’obbligo del mantenimento con la scusa di soddisfare le spese voluttuarie o straordinarie dei ragazzi.

Pertanto, se il padre  non versa il mantenimento alle scadenze stabilite dal giudice della separazione, rischia una condanna – penale – per aver privato la famiglia dei mezzi di sussistenza. Infatti, i giudici della sesta sezione penale della Corte hanno confermato la pena di 3 mesi di reclusione (con il beneficio della sospensione) e di 300 euro di multa nei confronti di un siciliano che per altre due anni ha «dimenticato» di versare alla ex moglie l’assegno di mantenimento per i figli, mostrandosì però sempre pronto a mettere mano al portafogli quando si trattava di spese per la figlia minore. Invano il padre  ha cercato di convincere i Giudici che non c’era differenza fra pagare un assegno mensile e comprare il motorino o provvedere alle spese mediche. Ma la sentenza  ha confermato l’orientamento già consolidato della Cassazione:  le spese voluttuarie e quelle straordinarie hanno natura e fondamento diverso rispetto all’obbligo di sostentamento, al quale i genitori non possono sottrarsi.

La Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione (sentenza 16658 del 17 aprile 2009) ha stabilito che allorché la condotta del soggetto agente integri gli elementi strutturali tipici del reato (art. 572 codice penale) attraverso ripetute e insistite manifestazioni di di aggressività nei confronti del coniuge separato.

Inoltre, in tali situazioni è applicabile anche la misura cautelare dell’allontanamento definitivo dalla casa familiare (ex art. 282 bis c.p.p.) nei confronti di chi, pur avendo abbandonato formalmente la casa, continua a sottoporre a “stalking” la coniuge.

Ciò non è inconciliabile con il fatto che il coniuge indagato abbia già lasciato la casa coniugale, poiché il provvedimento cautelare è fondato su una valutazione di più ampia portata, che considera tutti i rapporti e le relazioni interpersonali del soggetto passivo, al di là  della mera quotidianità di vita e delle abitudini nel ristretto ambito delle mura domestiche della casa familiare.