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Comporre conflitti o definire procedimenti?

Publicato il 18 settembre 2015 by Marta Colombo

IMG_2329l’eventuale sentenza non sarebbe idonea a comporre il conflitto potendo solo definire il procedimento

La frase sopra riportata è tratta dalla motivazione di una ordinanza del Tribunale di Milano del 15 luglio 2015 (estensore dott. Giuseppe Buffone), emessa nell’ambito di un complesso procedimento in cui la domanda principale, volta all’annullamento di un matrimonio, era corredata da domande accessorie  di carattere patrimoniale.

Al di là del caso trattato e delle motivazioni in diritto sull’applicabilità della normativa di cui al D.lgs. 28/2010 (“il giudice può imporre/prescrivere la mediazione civile ma anche semplicemente suggerirla“), l’attenzione va posta sull’argomentazione usata dal Giudice per invitare le parti a usufuire del procedimento di mediazione.

In sostanza il giudice ha assunto pienamente il proprio ruolo  di “direttore” del procedimento (attribuitogli dall’art.175 c.p.c.), prima ancora che di giudicante, evidenziando alle parti i tempi lunghi di un giudizio molto complesso il cui esito – con ogni probabilità – sarebbe una pronuncia che definirebbe formalmente il procedimento giudiziale, ma non avrebbe l’esito di comporre il conflitto fra le parti.

Ovviamente la mediazione non potrà avere ad oggetto i diritti indisponibili (nel caso trattato, l’annullamento di un matrimonio) ma solo diritti disponibili/ patrimoniali: tuttavia, l’accordo su questi ultimi potrebbe risultare talmente soddisfacente per le parti, da ridimensionare l’esigenza di una pronuncia giudiziale.

Ecco quindi che il Giudice si avvale della collaborazione degli avvocati delle parti, convocandoli in udienza per “fissare la modalità della mediazione (luogo, tempi, organismo) secondo quanto scelto dalle parti stesse“.

Non sappiamo quale sarà l’esito di questa mediazione, ma da questa ordinanza emergono chiaramente due aspetti che ritengo fondamentali:

1)  il “plus” della mediazione rispetto al processo è la possibilità concreta di comporre il conflitto, riattivando la comunicazione fra le parti e dando loro la possibilità di risolvere la questione in prima persona;

2) la collaborazione fra le vari parti è importantissima:

- il Giudice che ne conosce il valore non manda le parti in mediazione per evitare di scrivere una sentenza complessa, ma perché si rende conto che comporre il conflitto è più importante che definire il procedimento.

- gli avvocati sanno che le parti – pur ritenendosi nel giusto – sono infastidite dai tempi lunghi e dal tecnicismo del processo: è meglio avere una  strada alternativa che possa portare, in tempi relativamente brevi, a una soluzione  condivisa.

- il mediatore (o i mediatori) lavora meglio quando sa che il Giudice gli affida le parti con convinzione e quando può contare sulla collaborazione di avvocati che svolgono correttamente il proprio ruolo in mediazione.

 

 

 

 

 

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Social network: attenzione a cosa si scrive

Publicato il 14 settembre 2015 by Marta Colombo

IMG_2370[1]Ormai esprimere le nostre opinioni tramite Twitter o pubblicare foto e commenti sulla nostra pagina Facebook (o su quelle dei nostri amici), così come fare recensioni su Tripadvisor, è diventato un gesto quotidiano, quasi automatico.

Ognuno di noi ha la possibilità di far circolare il proprio pensiero nella “rete”, apparentemente senza limitazioni… Si potrebbe pensare, quindi, che sui social network la manifestazione della propria opinione sia completamente “libera”, ma così non è: le leggi sulla diffamazione, sulla violazione della corrispondenza, sulla proprietà, valgono anche nel cyberspazio.

A questo proposito segnaliamo l’articolo del Sole-24Ore a firma della collega Marisa Marraffino, in cui si evidenziano potenziali rischi cui si va incontro quando si utilizzano i social network. Continua a leggere

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Reati informatici: la Cassazione
cambia la competenza

Publicato il 04 maggio 2015 by Marta Colombo

IMG_2901Una recentissima pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione – la n.17325 del 24.4.2015 -  ha mutato l’orientamento giurisprudenziale in merito al Foro competente per il reato di “accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico” (art.615ter c.p.).

Il reato è commesso da chi:

a) si introduce abusivamente in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza sia da lontano (come nel caso dell’ hacker), sia da vicino (cioè da persona che si trova a diretto contatto con l’elaboratore);

b) rimane nel sistema contro la volontà, espressa o tacita, di chi ha il diritto di esclusione.

Fino ad oggi la competenza territoriale era individuata nel luogo dove si trova il server sul quale l’accesso è avvenuto, spesso luogo molto distante dalla “postazione” della persona che effettua l’accesso vietato.

La sentenza delle Sezioni Unite, estremamente interessante, compie un dettagliato excursus sulla normativa e sulla giurisprudenza in materia, in continua evoluzione a causa delle innovazioni tecnologiche che sempre più velocemente trasformano la nostra vita e il nostro lavoro, ed arriva ad affermare il seguente principio di diritto

Il luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, di cui all’art. 615 ter c.p., è quello nel quale si trova il soggetto che effettua l’introduzione abusiva o vi si mantiene abusivamente“.

In particolare le Sezioni Unite con questa prouncia hanno risolto il conflitto negativo di competenza per territorio sollevato da parte del GUP di Napoli, il quale riteneva che il luogo di consumazione del reato  debba radicarsi ove ha agito l’operatore remoto e non nel luogo dove si trova il server violato.

Nel corso degli anni, la dottrina aveva  evidenziato due opinioni contrapposte: per alcuni interpreti  la competenza è del tribunale del luogo nel quale il soggetto si è connesso alla rete effettuando il collegamento abusivo, per altri è, invece, del tribunale del luogo ove è fisicamente situata la banca-dati oggetto della intrusione.

Una sola sentenza della Corte di cassazione aveva in precedenza approfondito la questione, affermando la competenza del tribunale del luogo dove si trova il  server (Cass. Sez. 1, n. 40303 del 27/05/2013), basandosi sul seguente ragionamento: il reato si perfeziona nel momento in cui l’agente vìola le protezioni di un sistema informatico introducendosi in esso pur non essendo autorizzato a farlo (cioè contro la volontà del titolare del sistema stesso), quindi la violazione si intende avvenuta dove fisicamente si trova il server violato.

La recentissima pronuncia rileva però che “” nel cyberspazio i criteri tradizionali per collocare le condotte umane nel tempo e nello spazio entrano in crisi, in quanto viene in considerazione una dimensione “smaterializzata” (dei dati e delle informazioni raccolti e scambiati in un contesto virtuale senza contatto diretto o intervento fisico su di essi) ed una complessiva “delocalizzazione” delle risorse e dei contenuti (situabili in una sorte di meta-territorio).

Del resto, la dimensione a-territoriale si è incrementata da ultimo con la diffusione dei dispositivi mobili (tablet, smartphone, sistemi portatili) e del cloud computing, che permettono di memorizzare, elaborare e condividere informazioni su piattaforme delocalizzate dalle quali è possibile accedere da qualunque parte del globo.””

Ne consegue che “articolare la competenza in termini di fisicità, secondo gli abituali schemi concettuali del mondo materiale, non tiene conto del fatto che la nozione di collocazione spaziale o fisica è essenzialmente estranea alla circolazione dei dati in una rete di comunicazione telematica e alla loro contemporanea consultazione da più utenti spazialmente diffusi sul territorio.

Alla luce di queste considerazioni, la nozione di accesso in un sistema informatico non coincide con l’ingresso all’interno del server fisicamente collocato in un determinato luogo, ma con l’introduzione telematica o virtuale, che avviene instaurando un colloquio elettronico o circuitale con il sistema centrale e con tutti i terminali ad esso collegati.

“”L’ingresso o l’introduzione abusiva, allora, vengono ad essere integrati nel luogo in cui l’operatore materialmente digita la password di accesso o esegue la procedura di login, che determina il superamento delle misure di sicurezza apposte dal titolare del sistema, in tal modo realizzando l’accesso alla banca-dati.””

“”Da tale impostazione, coerente con la realtà di una rete telematica, consegue che il luogo del commesso reato si identifica con quello nel quale dalla postazione remota l’agente si interfaccia con l’intero sistema, digita le credenziali di autenticazione e preme il testo di avvio, ponendo così in essere l’unica azione materiale e volontaria che lo pone in condizione di entrare nel dominio delle informazioni che vengono visionate direttamente all’interno della postazione periferica.

Anche in tal senso rileva non il luogo in cui si trova il server, ma quello decentrato da cui l’operatore, a mezzo del client, interroga il sistema centrale che gli restituisce le informazioni richieste, che entrano nella sua disponibilità mediante un processo di visualizzazione sullo schermo, stampa o archiviazione su disco o altri supporti materiali.””

 

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Tragica sparatoria a Palazzo di Giustizia

Publicato il 14 aprile 2015 by Marta Colombo

Ringrazio il direttore di Avvenire, Marco Tarquinio, per aver pubblicato e commentato una mia riflessione sui tragici fatti di giovedì 9 aprile 2015.

AVVENIRE

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Alla mediazione devono partecipare le parti personalmente

Publicato il 16 marzo 2015 by Marta Colombo

stretta-di-mano_600x398Una recentissima sentenza (9 marzo 2015) del Tribunale di Vasto coglie un aspetto molto importante in tema di mediazione – precisamente nel caso di mediazione disposta dal Giudice – accogliendo l’impostazione già espressa da alcune ordinanze dal Tribunale di Firenze nel 2014 (dott.ssa Breggia 19.3.2014 e 26.11.2014 – dott.Scionti 17.3.2014) e del Tribunale di Roma.

Si afferma nella sentenza che l‘incontro preliminare di mediazione non può considerasi svolto  – e quindi non può ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità della domanda giudiziale – se vi all’incontro stesso hanno partecipato solo gli avvocati e non le parti personalmente.

In particolare, nel caso di mediazione disposta dal Giudice – art. 8 D. Lgs.28/2010 modificato dalla L.98/2013), il Giudice di Vasto afferma che l’ordine del giudice “è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte, accompagnata dal difensore, e non anche in caso di comparsa del solo difensore“.

Il Giudice coglie un elemento fondamentale della mediazione, che purtroppo ancora oggi molti legali sembrano non voler recepire: nella mediazione, procedimento per sua natura mirato a cercare di ristabilire il dialogo fra due soggetti in lite, le emozioni e i “vissuti” personali hanno un ruolo determinante e sono utilissimi al mediatore per aiutare le parti a cercare un canale comunicativo che possa portarle all’accordo.

E’ evidente che l’avvocato non potrà (anzi non dovrà) mai manifestare in mediazione le stesse emozioni provate dal proprio assistito nei confronti della controparte!

Il Giudice di Vasto precisa ancora: “nella mediazione è fondamentale, infatti, la percezione delle emozioni nei confllitti e lo sviluppo di rapporti empatici ed è, pertanto, indispensabile un contatto diretto tra il mediatore e le persone parti del conflitto. Il mediatore deve comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti dei soggetti coinvolti, e questi sono profili che le parti possono e debbono mostrare con immediatezza senza il filtro dei difensori (che comunque assistono la parte)“. E ancora “il principale significato della mediazione è proprio il riconoscimento della capacità delle persone di diventare autrici del percorso di soluzione dei conflitti“.

Del resto, gli avvocati conoscono bene la mediazione, pertanto non avrebbe senso un incontro preliminare/informativo in cui il mediatore abbia di fronte solo gli avvocati, mentre al contrario la funzione informativa può e deve essere svolta nei confronti delle parti coinvolte, rendendole consapevoli e soprattutto protagoniste della decisione sulla prosecuzione della mediazione.

Ciò vale a maggior ragione nella mediazione disposta dal Giudice, il quale evidentemente ha già valutato la “mediabilità” del conflitto. Tra l’altro una fase informativa dovrebbe essere già stata svolta da parte degli avvocati (il relativo modulo sottoscritto dal cliente deve essere allegato agli atti di causa).

A conclusione del proprio ragionamento il Giudice di Vasto precisa anche che nel caso di mediazione obbligatoria o demandata dal Giudice,  graverà sul mediatore “l’onere di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro, sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolarne la comparizione, ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato (diverso dal difensore) per il caso di assoluto impedimento a comparire“.

Quale mediatore che spesso si ritrova a svolgere incontri preliminari con i soli avvocati, ritengo questa sentenza un grande aiuto da parte della magistratura, che (come nel caso delle ordinanze della dott.ssa Breggia di Firenze) coglie pienamente il senso e il valore della presenza personale dei “litiganti” in mediazione.

Finora, infatti, ho riscontrato una grande resistenza da parte di molti avvocati che, trincerandosi dietro la procura speciale rilasciata dal cliente, non hanno ritenuto di accogliere il mio invito a far partecipare personalmente il loro assistito, nemmeno di fronte all’evidente constatazione che l’avvocato non prova le stesse emozioni né esprime gli stessi bisogni del cliente rispetto al conflitto.

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Divorzio “breve” anche in Italia?

Publicato il 13 maggio 2014 by Marta Colombo

tastiera_pcA quarant’anni dal referendum con cui gli italiani dissero no all’abrogazione della legge sul divorzio (L. 898/1970), oggi si parla di “divorzio breve”. Dal 1974 tante cose sono cambiate: ci si sposa di meno, ci si separa di più: un matrimonio su tre finisce in separazione, uno su cinque arriva al divorzio; il matrimonio non è più inteso come legame indissolubile e quindi a molti appare ormai anacronistica la previsione di legge in base alla quale devono passare almeno tre anni (inizialmente erano cinque) fra la separazione e il divorzio.

In questi giorni è in discussione alla Camera  il progetto di legge sul divorzio breve, sostanzialmente condiviso da tutti partiti, presentato dai deputati Alessandra Moretti (PD) e Luca D’Alessandro (FI).

Il testo che andrà in aula il 26 maggio prossimo, approvato ieri – 14 maggio – dalla Commissione Giustizia, è ancora più avanzato di quello originariamente predisposto dai relatori  D’Alessandro e Moretti (cfr. http://www.corriere.it/cronache/14_maggio_15/solo-sei-mesi-l-addio-divorzio-ora-brevissimo-8c66095a-dbf2-11e3-8893-5231acf0035c.shtml).

Infatti, a fronte degli emendamenti approvati ieri, la domanda di divorzio potrà essere presentata dopo soli sei mesi  (in caso di divorzio congiunto) o dopo un anno (in caso di divorzio giudiziale) dalla separazione e non ci sarà differenza fra unioni con o senza figli minori; il testo originario prevedeva un termine più lungo qualora la coppia avesse figli minori, ma questa differenziazione è stata cancellata per non incorrere in questioni di incostituzionalità per disparità di trattamento rispetto alla normativa riguardante i figli nati fuori dal matrimonio.

Un altro emendamento presentato ieri prevede che la nuova normativa si applicherà anche ai procedimenti già in corso al momento della sua entrata in vigore.

La modifica legislativa, una volta approvata definitivamente, porterebbe l’Italia ad uniformarsi a molti paesi europei, in cui non esiste il passaggio provvisorio della separazione ma solo il divorzio immediato. Ovviamente nella gestione pratica delle questioni (economiche e di affidamento dei figli) fra separandi-divorziandi dovranno continuare a valere le regole già elaborate dalla prassi e dalla giurisprudenza: contemperamento dei rispettivi interessi, tutela del coniuge debole, diritto del figli alla bigenitorialità. Per questo è preferibile che non ci si affidi ad un solo avvocato – anche in caso di separazione consensuale o divorzio congiunto – ma che ognuno abbia il proprio legale: questo consente una valutazione più equa e corretta degli interessi in gioco e una maggiore tutela soprattutto per chi “subisce” la separazione (moglie o marito che sia). Sconsiglio sempre vivamente ai clienti di “aggregarsi” al legale scelto dall’altro coniuge (a meno che si tratti di professionista conosciuto e stimato già da entrambi): infatti la prospettiva di “risparmiare” sui compensi, scegliendo un solo avvocato per entrambi, può portare a concludere accordi non equi e addirittura svantaggiosi.

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L’affido condiviso vieta al genitore di trasferirsi senza il consenso dell’ex coniuge

Publicato il 02 dicembre 2013 by Marta Colombo

IMG_2901Molti genitori separati (soprattutto madri) anche su questo sito pongono la domanda: “ho un nuovo compagno, posso trasferirmi con lui in un’altra città lontana da dove vivo attualmente?”; oppure “ho trovato lavoro in un’altra città, posso portare con me i bambini?”.

A questa domanda ha dato recentemente una risposta la Cassazione, con la sentenza  n. 43292 del 23 Ottobre 2013.

Si tratta del caso di una donna separata che aveva deciso unilateramente di trasferirsi, insieme alla figlia piccola,  in Sicilia per cercare lavoro. Tuttavia il  Tribunale in sede di separazione aveva, in precedenza, stabilito la collocazione della bambina nell’ex abitazione coniugale (in provincia di Trento), concedendo al padre il diritto di visita alla figlia anche durante i giorni infrasettimanali.

La Legge n. 54/2006 che ha introdotto l’affido condiviso parla chiaramente di parità genitoriale e dell’obbligo di concordare le decisioni di maggiore importanza relative ai figli: è ovvio che il trasferimento in un’altra città  rientra nell’ambito delle scelte importanti per la vita dei figli e, quindi, si tratta di una scelta che non può essere fatta unilateralmente da un solo genitore.

La Cassazione con la citata sentenza n.43292/2013 ha affermato il principio in base al quale “l’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che riguardi l’affidamento di minori può concretarsi in un qualunque comportamento da cui derivi la ‘frustrazione’ delle legittime pretese altrui, ivi compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo, quando questi siano finalizzati ad ostacolare ed impedire di fatto l’esercizio del diritto di visita e di frequentazione della prole“.

Conseguentemente,  il trasferimento effettuato senza interpellare l’ex coniuge (o senza autorizzazione del Giudice) rientra fra le violazioni delle disposizioni del Tribunale sulla separazione e sull’affido condiviso.

In definitiva, se un genitore – in regime di affido condiviso – desidera trasferirsi altrove, occorre che abbia il consenso del coniuge o l’autorizzazione del Tribunale: altrimenti rischia che il Tribunale stesso modifichi il collocamento dei figli  o, nei casi più gravi, disponga la decadenza dalla potestà genitoriale.

(fonte: www.diritto24.ilsole24ore.com del 23.10.2013)

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Furto in appartamento durante i lavori di ritrutturazione
nel condominio: chi è responsabile?

Publicato il 08 aprile 2013 by Marta Colombo

Da Altalex raccogliamo la notizia di una interessante  sentenza della Cassazione ( sez. III civile, sentenza 28.01.2013 n° 1890): il tema affrontato è la responsabilità della ditta appaltatrice e del condominio nel caso in cui si verifichi un furto in appartamento, agevolato dalla presenza dei ponteggi per i lavori di manutenzione o rifacimento della facciata.

Nel caso specifico, sono stati presi in considerazione alcuni elementi particolari.

E’ stato valutato il comportamento del condomino vittima del furto, il quale non aveva attuato cautele nella conservazione dei preziosi poi trafugati e, inoltre, aveva dato voto favorevole alla delibera con la quale il condominio aveva deciso di non installare l’impianto antifurto sul ponteggio, perché ritenuto troppo costoso.

Proprio questo ultimo elemento, è stato determinante e ha condotto a escludere la qualsiasi responsabilità, non solo in capo all’impresa esecutrice dei lavori, ma anche del condominio.

In sostanza il condomino, aderendo alla decisione del condominio di non installare sui ponteggi alcun impianto antifurto, si era assunto il rischio di poter subire un furto, determinando anche l’esclusione di resposabilità in capo al condominio.

Nessuna responsabilità invece in capo all”impresa, la quale si era limitata ad eseguire la delibera del condominio e non aveva installato l’antifurto.

Tradizionalmente, per riconoscere al condomino il diritto al risarcimento dei danni conseguenti al furto subito, i giudici, sia di merito sia di legittimità, hanno ritenuto sufficiente la dimostrazione dell’ingresso dei ladri nell’appartamento per mezzo dei ponteggi, della presenza dei ponteggi e dell’assenza di norme di cautela, ritenendo per contro irrilevanti eventuali comportamenti colposi realizzati dagli stessi condomini vittime di furti quali, ad esempio, l’aver lasciato aperte le finestre attraverso le quali erano penetrati i ladri, oppure l’aver lasciato incustoditi i beni di valore sottratti.

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Il convivente non può
essere cacciato da casa

Publicato il 22 marzo 2013 by Marta Colombo

La seconda sezione civile della Cassazione ha affermato il principio secondo cui  non è lecito, anche se il rapporto sentimentale è finito, cacciare l’ex compagno, repentinamente e con violenza, dalla casa dove si è svolta per anni la convivenza.

In questo caso la cassazione ha dato ragione all’uomo “buttato fuori” di casa dalla ex convivente, ma il principio può valere anche nel caso in cui sia l’uomo a estromettere l’ex compagna. (fonte AGI – 21.03.2013).

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Mediazione familiare: un percorso utile per affrontare la separazione

Publicato il 10 aprile 2012 by Marta Colombo

La quotidiana esperienza professionale e le domande che mi vengono rivolte su questo sito, mi hanno condotto a una riflessione sull’importanza della mediazione familiare nella gestione dei casi di separazione, soprattutto quando vi siano coinvolti dei figli.

Infatti, capita spessissimo di assistere a situazioni paradossali, in cui i genitori separati continuano a farsi “dispetti”, accusandosi l’un l’altro di condotte pregiudizievoli per i figli, con ciò alimentando il conflitto e rendendo di fatto impossibile una vera separazione, poiché essi restano uniti nella lotta uno contro l’altro.

Così accade che, anche a distanza di anni dalla separazione o dal divorzio, la normalità dei rapporti fra ex coniugi sia caratterizzata da una conflittualità molto accesa che non accenna a placarsi.

Le conseguenze possono essere devastanti: gravi problematiche psicologiche nei figli, perdita dei beni materiali (ad esempio la casa coniugale viene pignorata perché i coniugi non trovano l’accordo sulla vendita o su chi deve pagare il mutuo), denunce reciproche.

In tutto questo, gli avvocati e i magistrati possono fare qualcosa, utilizzando gli strumenti che la legge fornisce (ad esempio perseguendo chi non paga il mantenimento ai figli o segnalando comportamenti di chi mette in cattiva luce l’altro genitore agli occhi dei figli), ma spesso questo non è sufficiente, perché comunque  permane fra i genitori una incomunicabilità di fondo che impedisce loro di “sotterrare l’ascia di guerra” e di essere genitori concordi, pur se separati.

Ho avuto modo di sperimentare che la mediazione familiare  può essere molto efficace, sia nel momento in cui si decide di separarsi, sia quando è gia stato attivato il procedimento giudiziale.

Infatti, il mediatore familiare è un professionista che aiuta i coniugi separandi  (o gli ex conviventi) a ritrovare un canale comunicativo, quantomeno in relazione ai figli, al fine di creare una situazione in cui – pur nella rottura della separazione – si mantenga una direzione comune.

Chiaramente, la mediazione deve essere una scelta volontaria delle parti e comunque condivisa dai loro avvocati, che sono chiamati a “collaborare” con il mediatore alla buona riuscita della mediazione, coniugando i risultati della mediazione con gli aspetti giuridici delle situazioni afftontate.

Spesso infatti, avvocati che insistono nel supportare i comportamenti dei propri assistiti, non ne fanno i veri interessi ma anzi li danneggiano, contribuendo a creare situazioni in cui magari si arriva a separazioni  giuridicamente perfette, ma pagando il prezzo di rapporti umani  lacerati e irrecuperabili.

Ritengo invece che, per quanto possibile, l’avvocato debba comunque considerare l’ottica conciliativa e anche suggerire al cliente la strada della mediazione. Certo non si tratta della panacea di tutti i mali (anche perché richiede l’impegno dei diretti interessati), ma in molti casi può essere risolutiva.

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